해고, 꼭 해야 한다면 이것을 꼭 확인하세요.

직원을 해고할 일이 생겼는데, 어떡하죠?

스타트업의 CEO A는 최근 직원 B로 인하여 계속 고민을 하고 있습니다. 지속적으로 업무에 불성실한 태도를 보이고 있고, 다른 직원들과도 업무 협조가 잘 이루어지지 않고 있기 때문입니다. 이렇게 계속하여 골머리를 썩이느니 눈 딱감고 B를 해고할까? 싶기도 하지만, 해고를 어떻게 해야하는지, 이 정도로 해고가 가능한지도 잘 모르겠습니다. CEO인 A는 B를 해고를 위하여 어떻게 해야 할까요? 과연 해고가 가능할까요?  

1. 근로관계의 종료

사용자와 근로자는 근로계약을 체결함으로써 양 당사자간에 근로관계를 맺게 됩니다. 이 때 근로자는 통상 근로계약상에 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자(기간제법 제2조 제1호에 따라 기간제 근로자) 및 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 나뉘게 됩니다.

이 때 기간제근로자의 경우 해당 근로 계약기간이 만료되면 근로관계가 자동소멸됩니다. 반대로 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자(이하 본 칼럼에서는 ‘근로자’라 합니다)는 근로자 사망 또는 정년퇴직 등의 사유가 아닌 한, 근로자가 사직(근로자의 일방적인 의사표시에 의해 장래에 향해 근로관계를 종료시키는 것)의 의사표시를 하거나, 사용자가 근로자를 해고(근로자의 의사와는 무관하게 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것)하거나, 근로계약을 합의해지(근로자와 사용자와의 사이에 근로계약을 해지하기로 합의하는 것)하는 등의 사유로 근로자와 사용자 사이의 근로관계가 종료되게 됩니다.

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그러므로 만약, 사용자가 일방적으로 근로자와의 근로관계를 종료하고 싶다면, 이는 ‘해고’에 해당하므로 사용자는 근로자를 해고할 수 있는 요건이 충족되었는지를 판단하여야 합니다.

2. 근로자를 해고하기 위한 요건

우리나라는 근로기준법 및 판례를 통하여, 근로자를 해고하려는 경우 매우 엄격한 조건을 충족하여야만 가능하도록 하고 있습니다.

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<근로기준법>

제23조(해고 등의 제한)

① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.

제26조(해고의 예고)

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우

3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

제27조(해고사유 등의 서면통지) ① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.

③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.

제28조(부당해고등의 구제신청) ① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.

근로기준법 제23조 제1항에 따라 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 “부당해고 등’)을 할 수 없으므로, 사용자는 정당한 이유가 없다면 근로자를 해고할 수 없고, 만약 정당한 이유가 없음에도 근로자를 해고하였다면 해당 해고는 부당해고에 해당합니다.

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이 때 정당한 이유라 함은, “사회통념상 근로계약을 게속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유가 있는 경우”를 말하며, “취업규칙 등 사규에 해고에 관한 규정이 있는 경우 그 기준이 근로기준법에 위배되어 무효가 아닌 이상 그 규칙에 따른 해고는 정당한 이유가 있다”고 우리 대법원(대법원 1992. 4. 24., 선고, 91다17931, 판결 참조)은 판시한 바 있습니다.

그 뿐만 아니라 사용자는 근로자를 해고하기 위해서는 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때는 30일분 이상의 통삼임금을 지급하여야 하며(근로기준법 제26조), 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 합니다(근로기준법 제27조 제1항). 단, 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만이거나, 천재, 사변, 그 밖의 사유로 사용자가 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 등에는 이러한 근로기준법 제26조의 적용이 제외됩니다(특히 수습기간 중에 있는 근로자에 대해 해고를 할 경우에는 해고 예고를 할 필요가 없을 뿐만 아니라, 근로자의 해고시에 요구되는 ‘정당한 이유’에 대해서도, 시용제도의 취지 및 목적에 비추어 볼 때 보통의 해고보다는 넓게 인정되므로 통상 수습기간을 3개월로 설정하게 되는 이유가 됩니다).

그런데 이 때 사용자가 근로자를 해고하는데 있어 정당한 이유가 존재한다는 점을 입증할 책임은 사용자에게 있으므로, 사용자는 해고 사유가 정당함을 입증하여야 합니다.

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근로기준법은 제24조를 통하여 경영상 이유에 의한 해고시, 제24조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 요건(긴박한 경영상의 필요, 해고를 피하기 위한 노력, 사업장 내의 노동조합 또는 근로자 대표에게 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의를 할 것)을 충족하였을 경우 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 보고 있는데, 이와 같이 대표적인 ‘정당한 이유가 있는 해고’로 판단되는 경영상 이유에 의한 해고 역시 사용자의 입장에서는 매우 엄격한 요건들이 요구되므로, 단순히 사용자의 심증 또는 판단에 의거하여 근로자를 해고하는 일은 현실적으로 매우 어려움이 따릅니다.

3. 만약 사용자의 해고가 부당해고라면?