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[법알약] 동업계약서는 정관과 주주간계약서랑은 뭐가 다르죠?

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최고관리자 작성일19-11-04

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안녕하세요. 최철민 변호사입니다.

지난 편에서는 동업계약서 "작성" 자체의 중요성에 대해서 이야기해 보았습니다. 껄끄럽다고 미루다가 결국 "개싸움"으로 간다라는 것이 요지였죠.

동업계약서에 들어갈 필수 내용 | 안녕하세요. 변변찮은 최변입니다. 동업자 간에 "의"가 상해서 싸우게 된다면 갈라서는 것을 막을 수 있을까요? 동업계약서나 주주간계약서를 잘 쓴다면 코파운더 간 결별을 막고 평화를 되찾아 올 수 있을까요? 제가 여러 스타트업 이혼(?) 사례를 지켜보니 이미 "의"가 상했다면 계약서만으로는 갈라서는 것을 막을 순 없더군요. 그럼 동업계약서는 왜 쓸까요?

이번에는 동업계약서의 몸통과 꼬리에 해당할 수 있는 "의사결정"과 "탈퇴"에 따른 책임 부분을, 법인의 정관과 주주 간 계약서과 비교해서 다루어 보려고 합니다.

아래 글을 읽기 전에 다시 기억해야 할 것은,
"동업계약서"는 개인이나 공동사업자에 해당하는 것

법인의 경우에는 회사의 구조 및 의사결정 체계를 설명하는 "정관"이 필수적입니다.  가끔 의뢰인들이 "정관"과 "주주 간 계약서"를 혼동하시는 경우가 좀 있는데요. 정관은 쉽게 생각하면 회사라는 국가의 "헌법"이라고 생각하시면 됩니다.

그럼 "주주 간 계약서"는요?

음, 주주 간 계약서는 법인의 구성원인 주주들 간의 권리-의무를 정하는 계약서입니다.
다른 말로 표현해보면, 헌법의 하위 법이지만 실질적으로 구성원들의 관계를 규율하는 "민법"과 "형법" 정도로 생각하시면 이해가 쉬울 거 같아요.
아무튼. 동업계약서는 법인이 아니라 정관과 주주 간 계약서를 작성하지 않습니다. "동업계약서" 하나로 정관과 주주 간 계약서의 필수 내용을 전부 담아내야 하죠. 개인사업 또는 공동사업의 구조 및 내용과 그 구성원인 동업자 간의 권리 의무를 담아내야 합니다.

회사가 일반적으로 취하는 형태인 주식회사의 결정 기관은 "주주총회와 이사회" 입니다.
주주총회와 이사회와 관련된 내용들은 주주들이 마음대로 정할 수 없죠. 회사법에서 정한 내용대로 기재해야 합니다.
예를 들어 최고 의사 결정기구인 주주총회를 개최하려면 2주 전에(소규모 회사는 10일) 주주들에게 주총 소집을 알려야 합니다. 그런데 임의로 정관에 "일주일 전에 소집 통지"라고 기재하면 이는 소집 통지 방법이 아닌 거죠.

그런데, "동업계약서"에서는 이를 마음대로 정할 수 있습니다. 동업계약서는 회사법의 규율을 받는 대상이 아니기 때문이죠. 그래서 동업자들이 동의한다면 아무 때나 최고 결정 회의를 열 수 있습니다. 소집 통지뿐만 아니라 소집 결정 요건도 마음대로 정할 수 있죠.
단, 회사도 소규모 회사일 경우(자본금 10억 미만)에는 일반 회사에 비해 상당히 자유롭습니다. 다음에는 대부분 초기 스타트업에 해당하는 "소규모 회사"의 특징에 대해서 이야기해볼게요.

구성원들의 탈퇴 부분도 마음대로 정할 수 있죠. 주식회사의 경우에는 주식을 소유한 주주가 회사의 구성원입니다. 따라서 회사 구성원에서 완전히 나가기 위해서는 지분의 표식인 주식을 처분해야 하죠. 상법은 주식 양도의 자유를 인정하고 있지만(상법 제335조 제1항), 대부분의 정관과 주주 간 계약서에서는 이를 제한하고 있습니다. 주주 간 계약서의 핵심이 바로 주식 양도의 제한이라고 해도 틀린 말은 아니거든요.

그런데 주식회사의 정관이나 주주 간 계약서에서 주식 양도를 전면적으로 금지하는 것은 무효입니다(대법원 판례). 앞서 말씀드렸다시피 상법에서 주식양도의 자유를 기본적으로 보장하기 때문이죠. 따라서 무조건 금지가 아닌 조건을 붙인 주식 양도 제한을 설정해야 합니다.

반면, 동업계약서는 회사법 적용을 받지 않는다고 했죠?
동업계약서에서는 동업자의 지분을 제3자에게 양도하는 것을 전면적으로 금지할 수 있습니다. 보통은 동업자들 전원의 합의를 전제로 하죠. 즉, 주주 간 계약서의 "주식양도제한" 부분에 해당하는 "지분 양도 제한"을 동업계약서에서는 마음대로 정할 수 있습니다.

단, 민법 제103조, 제104조만 위반되지 않으면요.
민법 제103조(반사회질서의 법률행위)
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
민법 제104조(불공정한 법률행위)
당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

위 민법 규정은 어떠한 계약 관계에서도 날 구해줄 수 있는 흑기사 같은 조항입니다. 다만, 정말 최후의 상황, 모든 카드를 다 쓰고 더 이상 주장할 것이 없을 때 사용하는 것이니 만큼 인정되기가 매우 어렵긴 하죠. 만약 다 인정되면 뭐 계약이라는 것이 의미가 없어지잖아요?

두 편에 이어 동업계약서에 대해서 이야기해 보았습니다.
많은 스타트업들이 주주 간 계약서에 비해 동업계약서는 매우 소홀히 여기는 경향이 있습니다. 물론 주주 간 계약서도 작성하지 않는 곳이 부지기수긴 하지만요. 동업계약서는 법인 설립한 이후에는 주주 간 계약서로 바뀌기 때문에 어느 정도 임시적이긴 하죠. 그런데 법인 이전의 사업자 상태에서부터 동업계약서를 잘 설정해놔야 주주 간 계약서 작성 때 시간과 비용이 절약됩니다.

무엇보다, 사고는 예정하고는 오는 것이 아니라는 점을 유념하세요.